中兴建设有限公司诉上海某1投资管理有限公司等建设工程施工合同纠纷案

审理法院：　上海市静安区人民法院

案　　由：　建设工程施工合同纠纷

裁判日期：　2022年07月20日

上海市静安区人民法院

民事判决书

编写人

万健健、沈晔上海市静安区人民法院

问题提示

工程款抵房款协议未能履行之法律后果及

案件索引

2022-07-20|上海市静安区人民法院|一审|（2021）沪0106民初28108号|

裁判要旨

1.建设工程领域发包人与承包人订立的以房抵债协议性质为新债清偿协议,以房抵债协议未能按约履行，承包人有权基于建设工程施工合同关系主张欠付工程款。

2.以房抵债协议的实质是以协议折价的方式实现承包人享有的建设工程价款优先受偿权，如经审查其行使方式、行使时间和行使范围符合法律规定，应当确认承包人的工程款债权仍享有就工程折价或者就拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利，优先受偿权的范围应限于工程款本金。

关键词

以房抵债协议新债清偿优先受偿权

基本案情

原告中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）诉称：2013年6月19日，其与被告上海某1投资管理有限公司（以下简称某1公司）就上海市北高新技术服务区7号地块商办项目（以下简称系争工程）签订《市北项目总承包工程施工合同》。合同签订后，因被告未能按约支付工程尾款，原、被告及第三人王某某签订《工程款抵房款三方协议书》，第三人与被告签订《上海市商品房出售合同》。因上海市静安区江场路某弄10号202室房屋（以下简称江场路房屋）存在抵押未能注销，未能完成过户，被告也未向原告支付工程款及逾期付款利息。原告遂诉请判令：1.被告向原告支付工程款本金17,171,000元；2.被告向原告支付逾期付款利息1,717,100元及以17,171,000元为基数，自2021年7月1日计算至实际清偿之日止,按照年化10%标准支付逾期付款利息；3.原告的工程款17,171,000元就系争工程享有优先受偿权。

被告某1公司辩称：欠付工程款本金1,717.1万元确实未予支付。房屋未能过户虽然是被告原因，但江场路房屋是现房，目前可以交付，故《工程款抵房款三方协议书》《上海市商品房出售合同》未解除。工程款优先受偿权适用除斥期间，原告并没有主张优先受偿权，《三方协议》的约定超过了除斥期间，故原告不享有优先受偿权。

第三人王某某述称：根据《三方协议》的约定，《工程款抵房款三方协议书》《上海市商品房出售合同》已经解除，相应的工程款项由原告向被告主张，其不会依据《工程款抵房款三方协议书》《上海市商品房出售合同》向被告主张权利。

法院经审理查明：2013年6月19日，中兴公司与某1公司签订施工合同，约定竣工结算完成支付结算金额至95%。工程保修金为结算金额的5%。如甲方需将乙方承包范围内的建筑物或构筑物，作为向银行申请贷款的抵押物，乙方同意自愿放弃该抵押物的优先受偿权和留置权，并向抵押银行出具放弃承诺书，并积极协助甲方办理相关银行手续。同时甲方承诺必须满足该项目工程款支付。

上海市静安区建设和交通委员会分别于2015年12月11日、2016年3月29日出具《建设工程竣工验收备案证书》。2017年11月22日，中兴公司与某1公司签订《工程结算造价协议》，对最终结算金额予以确认。

某1公司（甲方）、中兴公司（乙方）及王某某（丙方）签订《工程款抵房款三方协议书》（合同签订日期处空白），约定乙方同意甲方以江场路房屋抵付工程款，丙方为乙方指定购房人，甲方出售给丙方的标的房屋总价款1,717.1万元，总房款直接抵扣甲方应支付乙方的工程结算款。

2018年3月30日，某1公司（甲方）与王某某（乙方）就江场路房屋签订《上海市商品房出售合同》。附件四注明他项信息为持证抵押，他项权利人四川信托有限公司。

2020年8月6日，某1公司（甲方）、中兴公司（乙方）及王某某（丙方）签订《三方协议》：一、甲方承诺，最迟于2021年1月31日前将江场路房屋过户至丙方名下并办妥房屋交付手续。如甲方逾期未能过户及交付的，则《工程款抵房款三方协议书》《上海市商品房出售合同》自动解除。二、《工程款抵房款三方协议书》《上海市商品房出售合同》解除后，视为甲方以江场路房屋折价、抵偿《市北项目总承包工程施工合同》项下相应工程款之目的未能实现，甲方仍需向乙方支付工程款本金及相应逾期付款利息。三、本协议第二条所述之工程价款享有工程款优先权……。

另查明，2021年6月29日，江场路房屋的权利人为某1公司，抵押权人四川信托有限公司，债权数额175,000万元，债务履行期限从2017年6月16日至2029年6月16日。案外人四川信托有限公司在办理系争工程抵押权登记时，因已经取得大产证，故中兴公司并未出具过放弃优先受偿权的承诺文件。

裁判结果

上海市静安区人民法院于2022年7月20日作出（2021）沪0106民初28108号民事判决：一、某1公司应于判决生效之日起十日内向中兴公司支付工程款1,717.1万元；二、某1公司于判决生效之日起十日内向中兴公司支付逾期付款利息1,717,100元及以17,171,000元为基数，自2021年7月1日计算至实际清偿之日止,按照年化10%标准支付逾期付款利息；三、中兴公司在工程款1,717.1万元范围内，享有就系争工程折价或者就拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。宣判后，各方当事人均未提出上诉。判决已发生法律效力生效。

法院认为

本案的争议焦点为：一、中兴公司主张某1公司支付欠付工程款以及利息有无事实和法律依据；二、中兴公司对系争工程是否享有工程价款优先受偿权。

关于争议焦点一，原、被告及第三人对《市北项目总承包工程施工合同》、《工程款抵房款三方协议书》、《上海市商品房出售合同》、《三方协议》均无异议，应属有效。现江场路房屋因被告原因未能及时办理房屋产权变更登记手续，故基于《三方协议》约定，第三人和被告之间的《上海市商品房出售合同》不再履行，被告以江场路房屋抵付工程款的目的未实现，故原告有权继续向被告主张工程款项。原、被告在《三方协议》中亦约定了相应工程款的利息，属于各方真实意思表示，且相关利息标准并未超过法律规定的范围，对被告具有法律约束力，故原告关于利息的主张，法院予以支持。

关于争议焦点二，承包人享有建设工程价款优先受偿权系法定权利，承包人行使优先受偿权的形式包括且不限于通知、协商、诉讼、仲裁等方式，承包人在除斥期间内以上述形式主张过建设工程价款优先受偿权的，应当认定其主张未超过优先受偿权行使的法定期限。建设工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。系争工程于2015年12月11日、2016年3月29日分批竣工验收，并于2017年11月22日进行工程结算造价，后中兴公司、某1公司及王某某签订《工程款抵房款三方协议书》，并于2018年3月30日某1公司与中兴公司的指定购房人王某某签订《上海市商品房出售合同》，其实质是将江场路房屋协议折价的方式实现中兴公司就系争工程所享有的建设工程价款优先受偿权，故根据相关司法解释，中兴公司行使建设工程价款优先受偿权的时间并未超过发包人应当给付建设工程价款之日起的六个月的除斥期间。后因某1公司原因导致江场路房屋未能按约办理过户，《工程款抵房款三方协议书》《上海市商品房出售合同》未能实际履行，中兴公司享有的工程款债权无法以江场路房屋抵偿的方式实现，相应的责任应由被告承担，鉴于此，中兴公司的工程款债权仍享有优先受偿权，范围应限于工程款本金。

案例评析

本案适用难点在于《工程款抵房款三方协议书》的司法界定以及能否据此认定中兴公司在除斥期间以协议折价的方式行使了优先受偿权。

一、《工程款抵房款三方协议书》性质的司法界定

在《工程款抵房款三方协议书》签订但未能实际履行的前提下，中兴公司基于建设工程施工合同的法律关系主张工程款，其诉请能否得到支持的关键在于《工程款抵房款三方协议书》的性质和法律效力如何认定。笔者认为《工程款抵房款三方协议书》实质为以房抵债协议，对于债务清偿期届满后当事人达成的以房抵债协议的效力及法律后果，本文具体阐述分析如下：

（一）债务清偿期届满后达成的以房抵债协议依法成立且有效

以房抵债作为建设工程领域常见的债务清偿的方式之一，是当事人为实现清偿债务作出的具体安排，以房抵债协议的成立、生效及履行的具体判定，应当尊重当事人的意思自治。以房抵债属于以物抵债协议，履行期限届满前签订的以物抵债协议可能因违反禁止流质条款而无效，但履行期限届满后签订的以物抵债协议，抵债物的价值和债权的数额已经明确且固定，不会导致利益失衡，应当认定为有效。对于以物抵债协议的性质，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）提出其为诺成性合同，司法实践中存在以物抵债协议为实践性合同的观点。[1]笔者认为，区别于传统的代物清偿理论，以物抵债协议并非实践性合同，除当事人进行明确约定，以物抵债协议并不以债权人实际受领抵债物，或取得抵债物所有权为成立或生效要件。以房抵债协议约定的房屋产权变更登记是债务消灭的原因，而非以房抵债协议成立或生效要件。

本案中，《市北项目总承包工程施工合同》约定竣工结算完成后支付工程款项，系争工程于2017年11月22日完成竣工结算，据此中兴公司、某1公司及指定购房人王某某签订了《工程款抵房款三方协议书》，虽然协议签订后并未成功办理房屋产权变更登记手续，但协议为各方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，该协议成立且应为有效。

（二）工程款抵房款协议为新债清偿协议

如果用于抵债的房屋完成了产权变更登记手续，债权人实际取得了所有权，则以房抵债的目的得以实现，毫无疑问新旧两债均归于消灭。但本案中江场路房屋未能办理成功变更登记手续，以房抵债的目的未能顺利实现，作为旧债的工程款债权是否因以房抵债协议归于消灭，司法实践中存在分歧。一种观点认为以房抵债协议的签订意味着成立了新债务，原有的工程款支付债务消灭，构成债的更改；另一种观点为成立新债务，与旧债务并存，即构成新债清偿。《九民纪要》采取新债清偿说的意见。

笔者赞同新债清偿的观点，理由如下：一方面，基于保护债权的理念，债的更改需要当事人有明确消灭旧债的合意，从当事人签订协议的意思表示来看，其出发点为尽早实现债权，而非消灭旧债，如认定构成债的更改，将彻底消灭旧债，明显不利于债权人利益的实现，与当事人协议以房抵债的目的相背离。另一方面，以房抵债只是实现债务清偿的一种方式，而所谓债务清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行，若债务人未实际履行以房抵债协议，债务清偿的目的未能实现，此时认定债权人与债务人之间的旧债务消灭有违公平原则。只有在新债务合法有效并履行完毕后，债务清偿目的得以实现，旧债务相应归于消灭，才能最大限度上保障债权人利益。因此，新债清偿说下，新债作为履行旧债的方法，旧债务和新债务处于衔接并存的状态，债权人原则上应当先请求履行新债，如债务人不履行或逾期履行新债，债权人既可以根据新债主张继续履行和违约责任，也可以恢复旧债履行。

本案中，中兴公司认为只有物权变更之后才能认定《工程款抵房款三方协议书》完全履行，其工程款债权才能实现，由于未能办理房屋变更登记手续，中兴公司有权要求某1公司直接支付欠付工程款。某1公司确认江场路房屋未能办理变更登记手续，但是主张江场路房屋是现房，目前可以交付，故《工程款抵房款三方协议书》《上海市商品房出售合同》未解除。鉴于《工程款抵房款三方协议书》并无明确的消灭原有给付义务的意思表示，故应认定双方当事人另行增加了一种清偿债务的履行方式，中兴公司有权基于建设工程施工合同要求某1公司支付欠付工程款。

（三）债权人请求履行旧债无需以房抵债协议解除为前提

当事人应当秉持诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，债务人应在债务已届清偿期时按时足额清偿债务，这是处理合同纠纷遵循的基本理念。在债权人与债务人达成以房抵债协议、新旧债并存时，确定债权人是应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。笔者认为，若新债务届期不履行，致使以房抵债协议目的不能实现的，债权人有权直接请求债务人履行旧债务，而且该请求权的行使，无须以物抵债协议无效、被撤销或被解除为前提。[2]

本案中兴公司和王某某认为基于《三方协议》约定，《工程款抵房款三方协议书》已经解除，而某1公司认为江场路房屋交付不存在障碍，《工程款抵房款三方协议书》《上海市商品房出售合同》未解除，双方当事人对于合同解除的意见未能达成一致。结合《三方协议》约定，因房屋存在抵押指定购房人事实上无法取得江场路房屋的所有权，笔者认为双方合同已经协议解除。退一步讲，即使双方就合同解除未能达成一致意见，因某1公司未能按约办理房屋过户手续，以房抵债的目的未能实现，在新债清偿背景下，中兴公司依然有权直接要求某1公司履行工程款的支付义务。本案系建筑工程施工合同法律关系，双方《工程款抵房款三方协议书》《上海市商品房出售合同》是否解除并非中兴公司主张工程款的先诉条件，故本案中对中兴公司的诉请直接予以处理。

二、工程款抵房款协议系以协议折价方式行使优先受偿权

出于贯彻公平原则和鼓励创造经济价值的基本目标，《合同法》第286条及现行《民法典》第807条均赋予了承包人优先受偿权，以保障承包人的合法利益。优先受偿权作为法定担保物权，其目的在于特别保障与担保财产有牵连关系的债权，[3]司法实践中当事人行使优先受偿权的方式不一，并且受到行使主体、行使范围、行使方式和行使时间等限制，为切实防范虚假诉讼，避免损害第三人合法权益，对于承包人提出确认其对系争工程享有优先受偿权的诉请，应依照法律规定进行严格审查。

（一）协议折价系属行使工程款优先受偿权的形式

司法实践中，以房抵工程款系属采取协议折价主张工程款优先受偿权的方式已经达成共识。（2020）最高法民再352号民事判决书认定“建机工程公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建机工程公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权”。（2017）最高法民申587号民事裁定书认定“由于以房抵付工程款条款已解除，圣杰公司尚欠宏业公司工程款未付，宏业公司依法对剩余工程款享有就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。”本案中兴公司与某1公司以江场路房屋折价抵偿欠付工程款，实质是通过协商折价抵偿实现中兴公司就系争工程所享有的建设工程价款优先受偿权。

值得注意的是，在建设工程施工领域普遍存在承包人受让建设工程房屋的情况，应当注意“协议折价”方式行使建设工程优先权与单纯房屋买卖行为存在差异。司法实践中存在承包人与发包人仅签订房屋买卖合同，而未签订房屋折价补偿协议，此种情况下难以认定承包人与发包人双方存在协议折价行使建设工程优先权的意思表示，不能简单以签订了商品房预售合同抑或进行了网签备案认定其行使了优先受偿权。[4]

（二）工程款优先受偿权的起算时间的适法认定

承包人有权通过优先受偿权直接支配建设工程的交换价值，并优先获得其变价实现保障自身利益，但是优先权的适用仍需兼顾发包人和其他债权人的利益，如不及时行使可能会影响其他权利人的利益，导致大量社会关系处于不确定状态，冲击交易安全。工程款优先权的起算时间问题，最高院先后出过多个司法解释，2002年《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）规定起算时间为工程竣工之日；2019年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）规定为发包人应付工程款之日，除斥期间为六个月；2021年的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》和《民法典》均沿用了《解释二》起算时点为应付工程款之日之规定，但最长不超过十八个月。

本案施工合同签订、合同履行、发包人应付款之日均发生于《批复》施行之后，《解释二》施行之前，工程款优先权的起算时间存在适法争议。《解释二》虽自2019年2月1日开始施行，但第二十六条规定解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释，故《解释二》有溯及既往的效力。本案虽系《解释二》施行之前发生的法律事实引发的纠纷，仍可根据《解释二》的规定，认定工程款优先权的起算时间为发包人应付款之日，这也符合司法解释保护承包人权益的趋势。

审理过程中，承包人中兴公司还提出以工程质量保修金的支付日期作为优先受偿权的起算时点，认为以本案起诉方式行使了优先受偿权。笔者认为，质保金虽然属于建设工程价款的一部分，但其功能是预留的用于维修建筑工程的保证金，自扣除之日与应付工程款相分离，故不应以建设单位质保金应付之日作为优先受偿权行使起算时点。[5]

系争工程于2017年11月22日进行工程结算造价，中兴公司已于六个月的除斥期间内行使过优先受偿权，故本案中确认中兴公司就系争工程享有优先受偿权。本案中虽涉及工程款欠付利息，但中兴公司的工程款优先受偿权范围应以本金为限，工程款利息、违约金均不属于优先受偿权的范围。

三、施工合同中放弃优先受偿权的审查认定

本案施工合同中约定：“如某1公司需将承包范围内的建筑物或构筑物，作为向银行申请贷款的抵押物，中兴公司同意自愿放弃该抵押物的优先受偿权和留置权，并向抵押银行出具放弃承诺书，并积极协助办理相关银行手续。同时某1公司承诺必须满足该项目工程款支付。”该项合同约定能否构成对优先受偿权的放弃，虽某1公司并未作为抗辩意见，但优先受偿权的行使和放弃涉及到抵押权人和其他债权人的利益，法院理应依法主动审查。笔者认为，虽然优先受偿权可依据承包人的意思表示予以放弃，但放弃建设工程价款优先受偿权应为承包人实施的有相对人的单方法律行为，本案中的合同约定并不直接构成中兴公司放弃优先受偿权的意思表示。

第一，该合同约定属于协助配合义务，并非放弃优先受偿权的直接意思表示。施工合同约定在某1公司需要办理银行抵押贷款的特定情况下，中兴公司需要向抵押银行出具放弃优先受偿权承诺书，该合同约定应当理解为协助配合义务，而非直接放弃优先受偿权的意思表示。设立优先受偿权的立法目的在于平衡承包人与发包人的其他债权人之间的关系，并非衡平承包人和发包人之间的关系，在实际办理抵押业务过程中，中兴公司并未出具过承诺书，难以据此认定中兴公司有直接放弃优先受偿权的意思表示。

第二，该合同条款的约定不满足优先受偿权放弃的形式要件。优先受偿权的放弃包括绝对放弃和相对放弃两种形式。绝对放弃受益对象不但包括发包人，还包括获得抵押权人和普通债权人；相对放弃最为常见的表现形式为承包人向作为抵押权人的银行等金融机构出具放弃优先受偿权的承诺，承包人的放弃行为仅对承诺对象生效。本案中合同约定是相对放弃的一种描述，经确认，本案的抵押权人四川信托有限公司在办理系争工程抵押权登记时，因已经取得大产证，故中兴公司并未出具过放弃优先受偿权的承诺文件。

第三，从保护承包人和建筑工人利益角度出发，该合同约定不宜认定为放弃优先受偿权。优先受偿权能否预先放弃现行法律尚未予以明确，本案施工合同约定如放弃优先受偿权，某1公司须满足工程款支付。在某1公司尚存在欠付工程款的情况之下，从保护建设工程承包人和建筑工人利益的角度出发，也不宜认定中兴公司已经先行放弃了优先受偿权,据此本案最终确认中兴公司就系争工程享有优先受偿权。

相关法条

一、《中华人民共和国合同法》

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

  第十九条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

参考文献

[1]: 四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初3341号民事判决认为以房抵债协议属于实践性合同。二审四川省高级人民法院在（2019）川民终939号民事判决书认为以房抵债协议性质为代物清偿协议。

[2]: 最高人民法院（2016）最高法民终484号民事判决书亦持此观点。

[3]: 李建星：《民法典》第807条建工价款的优先受偿权评注，载《南京大学学报》2021年第四期。

[4]: 参见上海市第二中级人民法院（2021）沪02民终45号民事判决书。

[5]: 参见最高人民法院（2020）最高法民终1192号民事判决书。

审判人员

一审合议庭成员：刘志宏、万健健（承办法官）、崔沪宁